49
actère coutumier sans fournir la moindre explication
56
. A titre d’illustration, dans
l’affaire de la Délimitation maritime et questions territoriales entre Qatar et
Bahreïn, elle s’est contentée d’affirmer que l’article 13 paragraphe 1 de la CNUDM
sur les hauts-fonds découvrants reflétait « le droit international coutumier ». La
seule justification qu’elle a avancée au soutien de son affirmation est que cette disposition figurait également à l’article 11 paragraphe 1 de la Convention de 1958 sur
la mer territoriale et la zone contiguë
57
. De même, dans l’affaire du Différend territorial et maritime (Nicaragua c. Colombie)
58
, elle s’est bornée à rappeler qu’elle
avait déjà reconnu un caractère coutumier à cette disposition tout en y ajoutant le
deuxième paragraphe
59
. Cette façon de faire est susceptible de trouver des
justifications.
En premier lieu, il est tout à fait possible de considérer que la large participation
des Etats à la Convention de Montego Bay peut être perçue comme génératrice
d’une pratique substantielle
60
. En deuxième lieu, les règles de la Convention, partie
XI bien entendu exceptée, ne font pas l’objet d’oppositions significatives de la part
des Etats. En troisième et dernier lieu, comme l’a du reste souvent mis en exergue
la Cour, certaines dispositions figuraient déjà dans les Conventions de Genève de
1958. Par ailleurs, lorsqu’elle a déjà reconnu un caractère coutumier à une norme, il
n’est pas nécessaire qu’elle s’emploie de nouveau à démontrer l’existence de la
pratique et de l’opinio juris.
Il n’en demeure pas moins que dans certaines hypothèses, cette attitude n’est pas
sans susciter des critiques. C’est en particulier le cas lorsque la disposition dont il
s’agit est controversée à l’image du troisième paragraphe de l’article 121 de la
56 Cela n’est cependant pas propre au droit de la mer. V. en ce sens : Talmon, (2015), passim.,
pp. 437–438. De la même façon, le TIDM « s’est abstenu de rentrer dans des considérations liées
à la détermination de l’existence ou du contenu d’une règle de droit international coutumier en
analysant la pratique et l’opinio juris pertinentes. Il a préféré, au moins dans la plupart des affaires,
s’en remettre à l’autorité de la CIJ et de la Commission du droit international » : Treves et Hinrichs
(2016), p. 45.
57 Délimitation maritime et questions territoriales entre Qatar et Bahreïn, para. 201.
58 Différend territorial et maritime (Nicaragua c. Colombie), para. 182.
59 Délimitation maritime et questions territoriales entre Qatar et Bahreïn, para. 201; Différend territorial et maritime (Nicaragua c. Colombie), para. 182 (où elle englobe les deux paragraphes).
60 D’aucuns ont toutefois prétendu que la Convention ne pouvait exercer une quelconque influence
dans la mesure où elle avait été adoptée dans le cadre d’un package deal. “If one assumes that the
package deal was solidified at the time that the Convention was formally adopted, then those of its
provisions that had not attained customary status by that date may have been precluded from ever
doing so”: Caminos et Molitor (1985), p. 888. Au soutien de leur argumentation, ces auteurs se
réfèrent à différentes déclarations faites par des participants à la troisième conférence des Nations
Unies sur le droit de la mer : ibidem, 877. Cette affirmation mérite néanmoins d’être remise en
cause. Comme le precise Vasciannie (1989), p. 94, “[t]his approach is clearly untenable: by requiring States to choose between a tabula rasa and the entire Convention, it would create considerable
havoc in the international legal order. Not only that, it would also require States to deny the independent status of custom as a source of obligations in matters falling within the purview of the
LOSC: as this requirement has no basis in law, it cannot be supported”. Elle a de toute façon été
rejetée par la CIJ. V. notamment : Délimitation de la frontière maritime dans la région du Golfe du
Maine, para. 94.
La coutume, la CNUDM et la Cour internationale de Justice
actère coutumier sans fournir la moindre explication
56
. A titre d’illustration, dans
l’affaire de la Délimitation maritime et questions territoriales entre Qatar et
Bahreïn, elle s’est contentée d’affirmer que l’article 13 paragraphe 1 de la CNUDM
sur les hauts-fonds découvrants reflétait « le droit international coutumier ». La
seule justification qu’elle a avancée au soutien de son affirmation est que cette disposition figurait également à l’article 11 paragraphe 1 de la Convention de 1958 sur
la mer territoriale et la zone contiguë
57
. De même, dans l’affaire du Différend territorial et maritime (Nicaragua c. Colombie)
58
, elle s’est bornée à rappeler qu’elle
avait déjà reconnu un caractère coutumier à cette disposition tout en y ajoutant le
deuxième paragraphe
59
. Cette façon de faire est susceptible de trouver des
justifications.
En premier lieu, il est tout à fait possible de considérer que la large participation
des Etats à la Convention de Montego Bay peut être perçue comme génératrice
d’une pratique substantielle
60
. En deuxième lieu, les règles de la Convention, partie
XI bien entendu exceptée, ne font pas l’objet d’oppositions significatives de la part
des Etats. En troisième et dernier lieu, comme l’a du reste souvent mis en exergue
la Cour, certaines dispositions figuraient déjà dans les Conventions de Genève de
1958. Par ailleurs, lorsqu’elle a déjà reconnu un caractère coutumier à une norme, il
n’est pas nécessaire qu’elle s’emploie de nouveau à démontrer l’existence de la
pratique et de l’opinio juris.
Il n’en demeure pas moins que dans certaines hypothèses, cette attitude n’est pas
sans susciter des critiques. C’est en particulier le cas lorsque la disposition dont il
s’agit est controversée à l’image du troisième paragraphe de l’article 121 de la
56 Cela n’est cependant pas propre au droit de la mer. V. en ce sens : Talmon, (2015), passim.,
pp. 437–438. De la même façon, le TIDM « s’est abstenu de rentrer dans des considérations liées
à la détermination de l’existence ou du contenu d’une règle de droit international coutumier en
analysant la pratique et l’opinio juris pertinentes. Il a préféré, au moins dans la plupart des affaires,
s’en remettre à l’autorité de la CIJ et de la Commission du droit international » : Treves et Hinrichs
(2016), p. 45.
57 Délimitation maritime et questions territoriales entre Qatar et Bahreïn, para. 201.
58 Différend territorial et maritime (Nicaragua c. Colombie), para. 182.
59 Délimitation maritime et questions territoriales entre Qatar et Bahreïn, para. 201; Différend territorial et maritime (Nicaragua c. Colombie), para. 182 (où elle englobe les deux paragraphes).
60 D’aucuns ont toutefois prétendu que la Convention ne pouvait exercer une quelconque influence
dans la mesure où elle avait été adoptée dans le cadre d’un package deal. “If one assumes that the
package deal was solidified at the time that the Convention was formally adopted, then those of its
provisions that had not attained customary status by that date may have been precluded from ever
doing so”: Caminos et Molitor (1985), p. 888. Au soutien de leur argumentation, ces auteurs se
réfèrent à différentes déclarations faites par des participants à la troisième conférence des Nations
Unies sur le droit de la mer : ibidem, 877. Cette affirmation mérite néanmoins d’être remise en
cause. Comme le precise Vasciannie (1989), p. 94, “[t]his approach is clearly untenable: by requiring States to choose between a tabula rasa and the entire Convention, it would create considerable
havoc in the international legal order. Not only that, it would also require States to deny the independent status of custom as a source of obligations in matters falling within the purview of the
LOSC: as this requirement has no basis in law, it cannot be supported”. Elle a de toute façon été
rejetée par la CIJ. V. notamment : Délimitation de la frontière maritime dans la région du Golfe du
Maine, para. 94.
La coutume, la CNUDM et la Cour internationale de Justice